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Dans son chapitre 2, l'avant projet de loi LSI qui vient d'être transmis pour avis à la CNIL, au CSA et à l'ART, traite de l'accès aux données publiques. Si les dispositions projetées donnent une définition extensive des "données essentielles" dont le gouvernement avait promis la gratuité, d'autres dispositions très favorables aux administrations s'agissant de la valorisation commerciale des données publiques, n'apportent pas de solutions aux conflits récurrents que le texte avait vocation à résoudre.
Le site Lesechos.fr a mis hier en ligne le texte intégral de l'avant-projet
de loi auquel les services de Christian Pierret, en charge du dossier ont donné
leur aval.
Parmi les dispositions les plus attendues
d'un texte patchwork (qui concerne aussi bien l'accès aux archives, la cryptographie,
le commerce électronique), figure en bonne place, au chapitre 2 de l'avant-projet,
les dispositions concernant l'accès aux données publiques. Ce projet de texte,
qui s'éloigne nettement des recommandations du rapport Mandelkern (remis au
premier ministre en novembre 1999) qui était censé l'informer, est loin de clarifier
les débats.
La première disposition (article 3 de l'avant-projet) institue
certes une obligation de communication des données publiques : "Les personnes
publiques, ainsi que les personnes privées chargées d'une mission de service
public, tiennent à la disposition du public qui en fait la demande les données
numérisées qu'elles collectent ou produisent dans le cadre de leur mission de
service public ". Mais le texte précise aussitôt : "Lorsque la personne
qui détient les données dont la communication est demandée a mis en place un
service en ligne par le biais duquel celles-ci peuvent être téléchargées, elle
peut renvoyer le demandeur vers ce service".
Cette disposition est surprenante et très problématique. D'une part, parce que
pour les besoins des rediffuseurs privés, le renvoi à un service en ligne souvent
orienté vers la simple consultation ne résout pas le problème de la mobilisation
des données dans des conditions professionnelles. D'autre part parce que cette
disposition fait l'impasse sur l'encadrement des conditions économiques auxquelles
se ferait l'accès à un tel service en ligne vu comme canal unique de mise à
disposition des données. La question n'est pas théorique : on se souvient qu'alors
que France Télécom était encore une administration, un conflit violent avait
opposé les opérateurs de fichiers de marketing direct au service spécialisé
France Télécom (SNAT/Téléadresses) dans la mise à disposition des fichiers d'adresses
d'abonnés. Pour fournir aux acteurs privés, avec lesquels il était en concurrence,
un fichier expurgé de la "liste orange" (abonnés ayant souhaité que leurs coordonnées
ne soit pas exploitées dans des fichiers de marketing direct), Téléadresses
renvoyait vers un service télématique "haut-palier" dont les coûts étaient tels
qu'aucun opérateur privé n'aurait pu les supporter. Il a fallu une décision
de justice pour faire condamner comme anti-concurrentiel le renvoi obligatoire
vers ce service télématique. En posant sans plus de précautions que l'existence
d'un service en ligne d'accès aux données suffit pour qu'un détenteur de données
publiques satisfasse à l'obligation de mise à disposition, le projet de texte
recèle en germes de nombreux conflits.
De l'agrément préalable des diffuseurs tiers
Le texte poursuit : "La personne qui détient les données définit, dans une
convention qu'elle conclut avec le destinataire des données, les conditions
dans lesquelles celles-ci pourront être ensuite utilisées ou diffusées. A ce
titre, elle doit notamment fixer les exigences garantissant le maintien de l'intégrité
et de la fiabilité des données ainsi que le cas échéant, le respect des droits
de propriété intellectuelle. Elle peut refuser cette utilisation ou cette diffusion
si les garanties apportées apparaissent insuffisantes". Apparaissent insuffisantes
à qui ? sur la base de quels critères ? Les détenteurs de données publiques
se retrouvent par cette disposition juges et parties, fixant à la fois les critères
s'imposant au tiers-diffuseurs et appréciant souverainement et a priori de leur
respect, alors même que l'un des problèmes récurrents (on en trouvera une très
belle illustration dans le rapport Lengagne sur l'information géographique)
de ce dossier est que les détenteurs des données publiques ne sont pas des acteurs
neutres dans le jeu concurrentiel. Cette disposition, faute de confier la définition
des règles d'intégrité et le contrôle de leur respect à un "tiers de confiance",
donne dans les faits aux détenteurs de données publiques la liberté de contracter
ou non avec les diffuseurs-tiers de leur choix. En toute logique, une bonne
application du principe premier "d'obligation de diffusion" voudrait que le
détenteur de données publiques soit, sur la base d'un cahier des charges précis
et s'appliquant à tous, obligé de contracter avec un diffuseur quel qu'il soit,
quitte à ce que ce diffuseur soit sanctionné en cas d'infractions constatées.
Cette disposition de l'avant-projet de loi ouvre clairement la voie à de nombreux
contentieux, tout en mettant les détenteurs de données publiques en situation
de force dans ces futurs conflits.
Facturation des données publiques : coûts fixes et royalties
L'alinéa suivant traite du point crucial des conditions économiques de mise
à disposition des données publiques : "La mise à disposition des données
peut donner lieu à la perception d'une redevance, incluant le cas échéant, une
participation forfaitaire aux dépenses de création, de maintenance et de mise
à jour des systèmes d'information nécessaires à leur collecte et à leur traitement.
Si la mise à disposition est faite à des fins d'exploitation commerciale, il
peut en outre être demandé une rémunération tenant compte des ressources tirées
de cette exploitation".
Exit donc la notion de mise à disposition des données
publiques au coût marginal de duplication ou d'extraction, le seul qui puisse
en pratique être clairement cerné comme base tarifaire incontestable. Quelle
fraction de leurs coûts d'informatique éditoriale la Direction des Journaux
Officielles ou l'IGN imputeront-ils dans les tarifs des licences de rediffusion
de leurs fonds ? En termes économiques seuls deux scénarios ont des fondements
logiques clairs : soit la mise à disposition au simple coût marginal ; soit
la couverture de l'ensemble des coûts liés à la production de ces données (mais
alors quid de la mission de service public qui légitime cette production de
données ?). Entre ces deux scénarios il n'y a que de l'arbitraire. Cet alinéa
introduit dans les faits une liberté tarifaire totale au bénéfice des détenteurs
de données publiques, liberté qui ne sera "bordée" que par d'éventuelles décisions
relatives à des conflits relevant du droit de la concurrence.
La deuxième phrase de l'alinéa introduit de plus la possibilité - au delà d'une
facturation de type "coût fixe" - d'un prélèvement proportionnel sur les recettes
des services commerciaux exploitant des données publiques. Le diffuseur-tiers
est en somme invité à passer deux fois à la caisse : la première pour participer,
au travers de ses achats de "matière première informationnelle", à la couverture
des coûts opérationnels du producteur de données publiques ; la seconde pour
payer une dîme sur son chiffre d'affaires. Ce qui revient à faire des diffuseurs
tiers de simples "agents commerciaux" des organismes publics détenteurs de données.
Enfin le dernier alinéa de ce projet d'article 3 institue le principe d'une
"instance de médiation" (dont "la composition et la procédure suivie devant
elle seront fixés par décret en Conseil d'Etat") qui pourrait-être "saisie"
en cas de conflit "sur la nature des données communicables , les modalités d'utilisation
ou de diffusion, sur les conditions de mise à disposition ". Outre que faute
de précisions sur le pouvoir arbitral réel d'une telle instance, il est difficile
de se prononcer sur son utilité pratique, on notera qu'il est paradoxal d'avoir
par les dispositions précédentes multiplié les occasions potentielles de conflit,
pour renvoyer ensuite vers la saisie d'un médiateur.
Une définition extensive des données essentielles
L'article 4 de l'avant-projet s'attache lui à la question politiquement sensible
des "données essentielles", sensible parce que ce sont celles dont le gouvernement
a solennellement affirmé à plusieurs reprises qu'elles devaient être mises à
disposition gratuitement sur Internet.
Curieusement l'avant-projet de loi ne fait pas écho à cette volonté politique
forte, qui rend nécessaire cette distinction entre données essentielles et autres
données publiques : d'où une difficulté évidente dans l'articulation logique
de ce projet d'article 4 avec celui qui le précède.
Le premier alinéa a le mérite de tenter de cerner la notion de données essentielles
. Ne pouvant reprendre, pour d'évidents problèmes de définition, la proposition
du Rapport Mandelkern ("les données essentielles sont celles permettant l'exercice
de la citoyenneté"), le projet d'article procède par énumération :
"Sont considérées comme des données essentielles, au sens du présent article
: 1°) L'ensemble des actes et décisions pris au nom d'une personne publique
ou d'une personne privée chargée d'une mission de service public qui sont soumis
à une obligation de publicité en vertu des dispositions législatives et réglementaires,
ainsi que le cas échéant les documents annexés à ces actes et décisions "
Ce premier point semble instituer assez clairement une équivalence entre "informations
faisant objet d'une obligation de publicité" et "données essentielles". Le critère
n'est ni celui de l'identité du détenteur des données (administrations centrales,
organismes de droit public ou privé chargé d'une mission de service public)
ni celui du type de données (données grand-public ou au contraire données B-to-B).
Une lecture extensive de cette définition ferait tomber dans le champ des données
essentielles l'information juridique (lois, décrets, circulaires sont soumis
à des obligations de publications) mais aussi des informations très diverses
: annonces de marché public, annonces légales des sociétés, notices d'information
des sociétés cotées, brevets et marques, voire même données du registre du commerce.
Nul doute cependant que cette définition va donner lieu à un renouveau des exégèses
sur la notion "d'obligation de publicité", avec pour enjeux l'inclusion ou non
dans le champ des données essentielles de gisements importants d'information.
A ce premier et important ensemble de "données essentielles" s'ajoutent dans
la suite de l'alinéa les informations sur l'organisation et le fonctionnement
des services publics et "les rapports et études sur les missions, l'organisation
et le fonctionnement des services publics".
On voit que cette définition, parce qu'elle est obligée de s'arrimer à un concept
juridique (l'obligation de publicité) assez solide, étend le périmètre des "données
essentielles" bien au-delà de ce qui avait pu être dit jusqu'ici dans les communications
gouvernementales.
La gratuité en demi-teinte
Quid de la gratuité (puisque c'est là tout l'enjeu d'une définition des données
essentielles) ?
L'alinéa 2 du projet d'article 4 stipule : "les services et établissement
publics à caractère administratif de l'Etat mettent à la disposition du public,
sur des sites accessibles en ligne gratuitement, les données essentielles qui
les concernent". On passera sur l'ambiguïté de ce "qui les concernent"
: l'indication "qu'elles détiennent ou publient" aurait été plus claire.
On remarquera surtout que cette fois l'identité du détenteur des données est
un critère conditionnant l'obligation de gratuité : celle-ci ne s'applique qu'aux
services de l'Etat et aux établissement publics à caractères administratifs.
A priori les greffes des tribunaux de commerce par exemple (mais ce n'est qu'un
exemple) ne relèvent pas (ce sont, pour reprendre les termes du 1°) de l'alinéa
des "personnes privées chargées d'une mission de service public") de
ces deux catégories : services de l'Etat ou Etablissement public à caractère
administratif. On ne comprend guère l'intérêt d'une définition a priori assez
extensive des "données essentielles" proposée par le premier alinéa, si la question
essentielle de la gratuité est d'abord soumise à un critère de statut administratif
du détenteur de données. On devine par compte fort bien la casuistique infinie
que ne manquera pas de susciter cette rédaction alambiquée et elliptique de
ce deuxième alinéa
Un texte qui ne résout aucun problème ?
Au delà d'un commentaire de texte qui a sans doute ses lacunes et peut être
complété par d'autres interprétations, ce projet de chapitre 2 de la loi LSI
appelle deux commentaires plus généraux.
Le premier est une interrogation sur la rationalité du processus décisionnel
qui a conduit à ce projet de texte. Le rapport Mandelkern, si ses conclusions
illustraient plus une volonté de compromis entre des intérêts contradictoires
qu'un grand dessein politique, avait au moins le mérite de dériver d'un large
processus de consultation. Ce travail était censé inspirer une nouvelle doctrine
en matière d'accès aux données publiques. Or il ne subsiste pratiquement rien
dans l'avant projet LSI des recommandations de ce rapport, qui instituait le
principe clair d'une obligation de communication des données publiques et proposait
de limiter drastiquement la possibilité pour les administrations d'intervenir
en direct sur les "marchés des données" (sauf pour celles comme l'IGN ou l'INSEE
dont la production de données est la mission première).
La seconde réflexion touche à la confusion totale que fait ce projet de texte entre deux débats de nature très différente : le premier est celui des conditions d'accès des opérateurs privés aux données publiques dont ils souhaitent faire une exploitation commerciale ; le second est celui de l' "accès citoyen" aux "données essentielles". Le premier débat est sur la place publique depuis de nombreuses années, il est essentiel pour l'industrie de l'information dans son ensemble en France comme ailleurs, il a été source dans des secteurs très divers de conflits entre éditeurs et "administration" au sens large. On pouvait attendre d'un nouveau texte qu'il mette fin à ces malentendus anciens autour de la valorisation des données publiques. Or quelles que soient les considérations du projet d'article 4 sur le thème des "données essentielles", le projet d'article 3 non seulement ne clarifie pas les règles du jeu entre détenteurs de données publiques et opérateurs privés, mais renforce la seule position des administrations dans les conflits à venir, en donnant aux pratiques existantes et sources de conflit, force de loi.
L'ultime paradoxe est que les ambiguïtés et la faiblesse des articulations logiques de ce projet de chapitre 2 de la loi LSI rendent si peu lisible la volonté politique ("l'internet citoyen") qui avait au départ impulsé le projet d'une nouvelle doctrine d'accès aux données publiques, qu'il est peu probable que le gouvernement, tout en mécontentant de nombreux intervenants tant privés que publics, en puisse tirer un quelconque bénéfice en terme d'affichage politique.
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